随着现代刑事诉讼理念在不断深入人心，面对我国司法实践中刑事证据采信无“法”可循的问题，最高人民法院以现行立法为基础已经开始了创制证据规则的尝试，并初步形成了一定数量的证据规则。但是，从总体上看，我国现有证据规则不仅在数量上不能满足司法实践的需要，而且证据规则的内容也过于粗糙，不具有完整性和可操作性。随着我国刑事诉讼法的修改，“控辩式”庭审方式在我国刑事审判中的不断深入，在控辩双方直接向法庭举证的情况下，庭审中的对抗性不断增强、当事人的举证责任也不断强化，在这种情况下，确立和遵守必要的证据规则，对于指导当事人收集证据、保障庭审顺利进行、提高诉讼效率；对于保证案件事实的真实回复，防止无约束的控辩；对于实现庭审的有序化，保证刑事诉讼的科学与有效的运作，都具有十分重要的意义。
为了明确本文论述的对象，现将联合国、美国与我国非法证据排除规则理论、实践研究领域的“非法”、“非法取证”这两个单行概念比较解释如下，以此对“非法证据”作分解说明：
一、“非法” 根据联合国《禁止酷刑公约》，“非法”的概念是指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载有或者可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说，就酷刑而言，公约的缔约国不得违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书缔约国本国的法律。美国刑事诉讼中“非法证据”的英文表述为“evidence illegally obtained”，是指用不合法的方式取得的证据，通常是指取证过程中侵犯了被告人的合法权益而取得的证据。在我国，由于还没有完全确立非法证据排除规则，所以对非法证据的相关概念没有权威性的解释，依据“两高”的相关司法解释，可以将“非法”二字理解为违反《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定。但从更广泛的意义上讲，还应该包括在取证过程中违反宪法中保障公民权益不受侵害的明确规定以及其他法律法规的对定。（我国的一些学者还认为：证据必须具备“合法性”，通常包括取证程序的合法性和证据必须符合法律规定的形式[6]，以及取证机关、取证人员等都必须符合法律规定，则非法证据应当是一种不具备合法性的证据。）
二、“非法取证” 联合国《禁止酷刑公约》中的“非法取证”范围是指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得被告人或者第三人的口供或情报；美国非法证据排除规则中的非法取证的概念包括以违反取证对象的宪法性权利而获得言词证据和实物证据；我国最高人民法院、最高人民检察院相关解释中的“非法取证”则是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述及被告人供述。美国非法证据指在取证过程中侵犯了取证对象的权利，在审判中不得用作不利于该人的证据，所以，美国非法言词证据通常仅指被告人供述（口供），不包括证人证言等其他言词证据。美国的取证不仅指直接取证的行为，还包括为取证行为创造条件的其他行为，例如：逮捕本身不是取证行为，但是因为对犯罪嫌疑人实施了逮捕，则为对犯罪嫌疑人进行搜查和扣押创造了必要的条件，或者为取得嫌疑人的供述（口供）创造了条件，因此，逮捕是否合法也与此有关，是取证是否合法的判断依据，这又与美国的“毒树之果”理论有关。对于取证的人，根据联合国和我国的法律规定，应当指审判人员、检察人员和侦查人员，以及执法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员[7]；美国的非法证据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括私人的取证行为。由于对这些概念有着不同理解，人们在研讨非法证据排除规则的时候可能产生误解，就“非法”这个概念而言，笔者认为，凡属以不合法手段侵犯被取证人合法权利的方式取得，而可能在刑事诉讼中被予以排除的证据皆属非法证据排除规则研究的对象，应当包括在非法证据排除规则的客体范围内；取证时没有侵犯被取证人的权利，仅仅是证据本身不符合法律规定的形式，不应属于非法证据排除规则研究的对象，只是的证据采信问题。就“非法取证”而言，笔者认为，只要是“非法”取得的证据，不管是物证还是言词证据，都应该运用一种合理的证据排除规则，将其辩证地排除在刑事诉讼以外。进一步结合我国刑事诉讼法学界对“非法证据”概念的理解和争论，笔者认为，本文中“非法证据”应该被界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。综上，笔者认为，所谓的“非法证据”应当包括非法取得的口供（被告人供述、证人证言）和非法取得的实物证据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据，虽然也不构成严格法律意义上的“合法证据”，并不是本文定义中的非法证据，可以称为瑕疵证据或不合法证据。
我国现行刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定确立了严禁非法取证的原则（但并不是严格意义上的非法证据排除规则）。然而，对于非法收集的证据的效力，刑事诉讼法并未明文予以规定，只是在最高人民检察院和最高人民法院的司法解释中规定：以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪（定案）的根据。由此可以看出，我国立法虽然对非法证据排除规则有所体现，但规定较为原则，可操作性差；而在司法实践中，相关司法解释的执行也并不彻底，仍然普遍存在着“只要证据是真实的，即使非法收集的证据，也认可其证据效力”的做法。
正是由于非法证据排除规则在立法上的缺位，加上我国诉讼理论界和实践部门长期以来强调对实体真实的追求，忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护，单纯将他们看作追诉的对象。同时，由于刑侦手段的不够完善，口供成为定案的主要依据，因而为刑讯逼供提供了滋生的温床，加之司法人员素质普遍较差，在价值取向上存在偏差，因而在侦查阶段侵犯犯罪嫌疑人的权利、非法收集和获取证据的行为十分普遍。
为了改善这种状况，加强对犯罪嫌疑人权利的保护，许多学者建议在我国采行非法证据排除规则。理由在于：（1）这是维护宪法尊严，保障公民合法权利的要求。我国宪法规定：公民的人身权利和自由不受侵犯。禁止非法拘禁，非法搜查公民的身体。公民的住宅权、通信自由和通信秘密权受法律保护。非法调查取证的行为严重侵害公民的这些基本权利，造成公民对司法机关的信任危机，这种潜在的危险若不消除，对于一国的社会稳定，国际地位都会产生严重的负面影响；（2）这是保障诉讼程序公正，防止冤假错案发生的需要。非法取证的一个重大恶果就是可能诱发屈打成招，造成冤案错案。程序正义有助于实体正义的实现，当两者发生冲突不能并存时，实行程序公正优先是现代法治国家的选择。否则一面让公民守法，一面又为追究犯罪而自身违法，严重损害了法律的威信；（3）这也有利于促进司法人员严格执法，提高总体办案水平。在违法证据被排除适用的情况下，就遏制了违法证据产生的诱因，司法人员为了及时准确的办案只能努力提高自身素质、提高办案能力。在这个良性循环圈内，公民的合法权益得到保障的同时，犯罪行为也能及时得到追究，刑事诉讼的目的也就得到了圆满的实现。
也有少数学者完全反对这一规则在我国的适用。理由是：排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网；非法证据的排除会损害社会整体利益，不利于社会的安定团结；我国的侦查技术和设备落后，现阶段不具备适用非法证据排除规则的条件。
由于对这些概念有着不同理解，人们在研讨非法证据排除规则的时候可能产生误解，就“非法”这个概念而言，笔者认为，凡属以不合法手段侵犯被取证人合法权利的方式取得，而可能在刑事诉讼中被予以排除的证据皆属非法证据排除规则研究的对象，应当包括在非法证据排除规则的客体范围内；取证时没有侵犯被取证人的权利，仅仅是证据本身不符合法律规定的形式，不应属于非法证据排除规则研究的对象，只是的证据采信问题。就“非法取证”而言，笔者认为，只要是“非法”取得的证据，不管是物证还是言词证据，都应该运用一种合理的证据排除规则，将其辩证地排除在刑事诉讼以外。
　　进一步结合我国刑事诉讼法学界对“非法证据”概念的理解和争论，笔者认为，本文中“非法证据”应该被界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。
　　综上，笔者认为，所谓的“非法证据”应当包括非法取得的口供（被告人供述、证人证言）和非法取得的实物证据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据，虽然也不构成严格法律意义上的“合法证据”，并不是本文定义中的非法证据，可以称为瑕疵证据或不合法证据。
非法证据排除规则具有抑制违法侦查、救济公民权利、惩治违法行为等普适性价值，这些普适性价值是一种超越了文化、地区和种族差异的“无差别的公理”，这些基础性法理和普适性价值“作为自然理性的命令”对人类法律制度的构建产生着共通的影响，它包涵着一项重要的公理性原则，即“一个法律制度必须为保护权利和补偿损失提供公正的法庭”，由此，即使是被追诉者也应当在这些价值和原则的荫护下参与刑事程序，对其不利的证据也必须经由合法的手段获取，否则就会受到公正无偏的法庭的审查和排除。既然司法机关的强制措施构成“刑事诉讼基本权利的侵害行为，则在国家机关不按照程序规范，或者有过度的行使之情形，则不能阻却违法，而仍然是犯罪行为”。在此意义上，刑讯逼供获取口供、超期羁押获取证据就是犯罪，非法搜查、非法扣押也应当构成违法。很明显，这些基于人性的普适性价值也应当适用于我国。
　　在我国刑事追诉活动中，普遍存在着刑讯逼供、非法搜查扣押等违法侦查行为，这些违法侦查对被追诉人的基本人权构成严重的侵犯，而现行的对策主要是通过实体惩罚（行政或刑法上的制裁）来遏制，但是实践证明效果并不好。由于历史和现实的原因，我国一直是刑讯逼供等违法取证现象的重灾区，从各国的经验来看，要真正遏制警察的刑讯逼供，确立非法证据排除规则应当说是一个必然的选择。然而，反观我国的相关立法，恰恰缺乏对非法证据排除规则的规定。从实践效果来看，非法证据排除规则的缺位是我国刑讯逼供等违法取证现象长期禁而不绝的主要原因之一。近年来频繁发生的湖北荆州“佘祥林”案、云南“孙万刚”案以及唐山“李久明”案等因警察刑讯逼供而导致的刑事冤案，表明我国现行的遏制违法侦查的机制基本失效。窘迫的刑事司法现实正在呼唤非法证据排除规则的真正确立。
确立非法证据排除规则是履行我国所承担的国际义务的需要。1988年，我国参加了《禁止酷刑和其他残忍、、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约规定，每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供作为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国签署（尚未批准）或签署并批准的国际公约，如《公民权利与政治权利国际公约》、《儿童权利公约》）中也有非法证据排除规则的相关内容。从国际法效力的角度来说，基于“条约神圣”的国际法准则，对于我国已经加入或签署的国际条约，我国有严格遵守、履行的义务；不履行《公约》规定的排除非法证据的义务，是对国际法准则的违背，将承担相应的国际法律责任。当然，我国政府对国际法优于国内法的一般原则及其所体现的国际法义务，也是承认的。1998年9月8日起开始施行的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第317条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”因此，站在这一立场上，我国也应当在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则。
虽然我国现行并未明确规定非法证据排除规则，但是《宪法》第38条、第39条规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。现行《宪法》对公民人身自由的保护性规定表明，刑讯逼供等侵犯公民人身权的违法取证行为，是违背宪法规定的，而以遏制刑讯逼供、保护公民人身自由的为目的的非法证据排除规则的确立则体现了《宪法》的精神，而现行《宪法》关于公民人身自由的保护性规定也构成了非法证据排除规则确立的宪法依据。与学理界的论争相似，目前我国司法现状也充满着诸多悖论。首先，2004年我国宪法修正案明确将“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法。“人权入宪”，揭开了我国人权保障的新篇部分，也意味着我国在今后的立法和法律修订过程中应当更加注重对人权的保护，在这样的背景下，确立非法证据排除规则就是符合宪法条文和精神的。
首先，我国《刑法》上也将非法取证、侵犯公民合法权益的行为，规定为犯罪并加以严厉处罚。《刑事诉讼法》的法定任务之一是“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人权”，对于刑法否定的非法取证行为，刑事诉讼法也应当作出否定性评价。其次，我国现行《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”从法理上讲，刑事诉讼法的这一规定已经蕴涵着排除非法证据的要求，因为，排除非法取得的证据不过是该项规定的程序后果，是对该条款的具体落实。所以，我们认为，其实确立非法证据排除规则，不一定要采用修订刑事诉讼法的方式，而是可以对刑事诉讼法的这一条款进行扩张解释的方式（刑事诉讼法跟刑法不一样，刑法作为实体法是严格限制扩张解释的，但刑事诉讼法作为程序法是可以进行扩张解释的，只是扩张解释必须有利于被告），同样可以达到确立非法证据排除规则的效果。
　　从比较法的视野考察，尽管非法证据排除规则的价值是普适性的，但其具体的程序运作模式却是多元化的，美国、英国、日本、德国等法治国家在非法证据排除的程序模式方面均存在诸多不同，各有特色。那么如果秉持我国国情，选择一个适合我国国情的非法证据排除的程序模式呢？笔者认为，在肯定和认可非法证据排除规则宏观价值的基础上，应当注意两个方面：一是，预期建构的非法证据排除规则应具有制度操作性，即能够有效地防控当前我国刑事司法实践中的种种程序性侵权行为的发生；二是，预期建构的非法证据排除规则应契合于我国具体国情，即能够反映当前我国刑事司法的制度现状，不致形成过于超前的立法；三是，预期建构的非法证据排除规则应具有阶段性，即有利于我国刑事程序规范以基本权保障为导向，并在刑事国际准则的指引下进一步发展。
鉴于刑事诉讼活动应具有惩罚犯罪和维护正当程序以保障人权的双重目的，建立适合我国国情的刑事证据采信规则，尤其是非法证据排除规则在我国的确立，对制止国家机关的违法行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯等是非常有益的。设立非法证据排除规则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受公权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除规则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。设立非法证据排除规则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国的相关法律、司法解释、部门规定虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证，以及非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。因此，需要对非法证据的效力作出进一步的规定。设立非法证据排除规则有利于提高司法人员的素质 ，推动侦查工作的正确进行。设立和适用非法证据排除规则，可以使司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质，尤其是提高收集、分析、运用证据的能力。同时可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，使他们成为优良的执法人员。设立非法证据排除规则，有利于减少和遏制刑讯逼供与非法拘禁现象的不断发生，保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。我国宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期以来，在我国刑事诉讼活动中，由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护，造成了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。设立非法证据排除规则，可以使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和消除刑讯逼供和非法拘禁现象。
随着现代刑事诉讼理念在不断深入人心，面对我国司法实践中刑事证据采信无“法”可循的问题，最高人民法院以现行立法为基础已经开始了创制证据规则的尝试，并初步形成了一定数量的证据规则。但是，从总体上看，我国现有证据规则不仅在数量上不能满足司法实践的需要，而且证据规则的内容也过于粗糙，不具有完整性和可操作性。随着我国刑事诉讼法的修改，“控辩式”庭审方式在我国刑事审判中的不断深入，在控辩双方直接向法庭举证的情况下，庭审中的对抗性不断增强、当事人的举证责任也不断强化，在这种情况下，确立和遵守必要的证据规则，对于指导当事人收集证据、保障庭审顺利进行、提高诉讼效率；对于保证案件事实的真实回复，防止无约束的控辩；对于实现庭审的有序化，保证刑事诉讼的科学与有效的运作，都具有十分重要的意义。
一国民主和法治的发展状况，集中体现在形式诉讼的价值追求理念当中。从现代社会法治的终极诉求来看，民主制度和人权的保障都应当是法律和法治的最终和最高目标。非法证据排除规则是“以程序正义保证实体正义”的典型措施。确立刑事诉讼领域的非法证据排除规则，构建非法证据排除规则制度，是现代法治国家的必然要求，亦是一国民主和人权状况的集中反映。因此，我们可以这么认为：保障无罪的人不受非法追究比打击犯罪有着更为迫切和重要的现实意义。

参考书目：
1、周福民《论我国确立非法证据排除规则的必要性和可行性》。
http://www.shjcy.gov.cn/jclljy/t20071120_35722.htm ，2007年11月20日。
2、俞锋:《论刑事证据的可采性――构想非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的确立》，出处：中国论文下载中心日期：2008-6-21。
3、陈光中：《刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社，2004年1月。
4、郎胜：《刑事辩护与非法证据排除》，北京大学出版社，2008年3月。
5、许兰亭：《让所有的辩护都通往正义》中国人民公安大学出版社，2007年1月。
6、马贺安：《权利与辩护》，人民法院出版社，2005年11月。
7、谢佑平、万毅：《非法证据排除的若干问题》，载于《刑事司法指南》2006年第3集（总第27集），法律出版社，
8、徐平、马融：《自白审查中证据规则的应用》，载于《刑事司法指南》2007年第4集（总第32集），法律出版社，
9、徐汉明、王于红：《我国现代非法证据排除规则设置研究》，载于《刑事法理与案例评析》第二辑，2007年1月。
10、蓝向东：《美国刑事诉讼中的迅速审理权》，载于《刑事法理与案例评析》第一辑，2006年11月。
11、赵亮：《美国刑事诉讼证据规则》，载于《刑事法理与案例评析》第四辑，2007年1月。

（本文原为作者毕业论文，略有删节和改动）